【典型案例】

案例一：2021年2月至12月，民警童某办理A、B涉嫌共同生产、销售假药案时，在追缴赃款过程中，以收缴非法获利（查实获利12万元）、销售金额或变更罪名等理由多次要求A 、B家属代为退赃，并称多退多赔可从轻处罚；二人家属陆续交与童某个人共38万元，童某在执法办案系统外开具套版扣押清单让家属签字。所得款项被童某用于个人信用卡还款、日常消费。

案例二：2021年5月至8月，民警辛某调查C涉嫌诈骗案但未查实，偶然发现C的银行卡账户余额30万余元，谎称账户资金过多来路不明，可能系违法所得，需先行扣押，待查证后再退还，并制作一张虚假的接受物品清单；C信以为真，在清单上签字并向辛某个人银行账户转账30万元；后C多次催问，辛某以事情尚未查清等为由搪塞。辛某将所得钱款用于个人消费。

【分歧意见】

第一种意见认为，童某、辛某利用处理相关工作事项或案件时经手、管理涉案财物的职务便利，编造理由骗取所交公款，侵犯了公共财产所有权和公职人员职务廉洁性，均构成骗取型贪污。

第二种意见认为，童某、辛某利用工作便利，虚构事实、隐瞒真相，让对方陷入错误认识处分财物，且财物均未交进公账不受单位管控，不属于公款，均构成诈骗。

第三种意见认为，童某借案件退赃之机编造理由让犯罪嫌疑人多退赃款给其个人，得款后应交公不交公，构成侵吞型贪污。辛某的骗取行为与职务无关，所得钱款更与单位无关，其骗取他人私财，应构成诈骗。

【评析意见】

笔者赞同第三种意见。公职人员骗取钱财占为己有，可能触犯贪污或者诈骗犯罪，如何定性存有争议。结合案例，分析如下：

一、考察犯罪过程有无利用职务便利

诈骗与骗取型贪污两者基本构造一致，主观上均以非法占有为目的，客观上均可采取欺骗方法，使具有处分权的受骗人产生或继续维持错误认识而处分财产。特殊之处在于诈骗主体、客体、方式、对象等差异，其中，最本质的差异是诈骗过程中有无利用职务便利，贪污罪客观要求行为人必须利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，诈骗罪无此要求。

案例一中，童某作为刑事案件承办人员，追赃挽损乃办案职责所在，具体如何追赃，童某具有一定的决定权和处置权。正是基于这种职责，其才有条件在处理财物过程中实施欺骗，如果不利用这个便利，其侵吞目的不可能实现。至于让家属多退赃款有无超出职责范围，笔者认为并未超出，案件本要退赃，撇开本案，有时为弥补受害人损失多退赃款的情况也有，并不以非法获利为限，特别是共同犯罪案件；童某的行为前后具有延续性，均为一个非法占有故意支配下的客观行为，应视为一个履职整体，不应人为割裂。案例二中，违法行为查而不实，违法所得无从谈起；辛某以完全虚构的“违法所得”进行虚假“扣押”，纯系与职务无关的个人行为。

二、判断是否构成诈骗，重点考察交款人是否陷入认识错误

案例一中，存在真实案件，童某确系承办民警，案件本身需要退赃，这些前提条件没有虚构。此类案件的行为人在案发后对非法获利和退赔受害人有一定认知，至于如何退赃、退多少赃、该不该退，行为人一般不大了解也不会质疑。童某要求A、B退赃正当合理，虽然部分理由带有欺骗成分，但并不足以让他们陷于错误认识，促使他们愿意交付财物的主要因素是基于真实的案件基础，退赃是他们本应履行的法定义务。因此，童某不满足诈骗罪构成要件的该当性条件，不构成诈骗罪。而案例二中，案件基础不存在，辛某能够得逞，主要利用C对公安干警的信赖。

三、考察犯罪对象是否为公共财产

案例一中，童某利用承办案件的职务便利，代表公安机关强制要求当事人退赃所取得的财产，形式上符合国家公共财产取得的法定方式，当事人认为也有理由相信是国家收取的，所产生的法律后果最终亦由单位承担，这些公共财产不要求童某对财物的控制以合法为前提，不以是否交到单位公账为依据。需要指出的是，并不是任何公共财物都可以成为贪污对象，利用职务便利与公共财产之间也不是一种简单的相加关系，而具有内在关联性，只有当公职人员利用职务便利占有了公共财物（而非私有财产），或基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，方可认定为贪污。显然，案例二中，辛某的骗取行为既未利用职务之便，所骗款项亦非公共财产，当以诈骗论处。